No es raro recibir preguntas y consultas relativas a la posibilidad de expulsar a socios de las sociedades de capital. Normalmente, como es obvio, estas consultas se platean en contextos de crisis interna dentro de las sociedades con posiciones de los socios especialmente enfrentadas.
Lo habitual, dadas las especiales relaciones que se dan particularmente en las Sociedades de Responsabilidad Limitada, es que este tipo de crisis y de situaciones se den más en éstas que en las Anónimas por ello la norma prevé singularmente la exclusión en su ámbito. Sin embargo, también se contemplan estos mecanismos para las Sociedades Anónimas siempre que se recoja en los estatutos sociales.
El procedimiento viene regulado en el Capítulo II del Título IX de la Ley de Sociedades de Capital, de manera específica en los artículos 350 a 352 y, en disposiciones comunes a la separación de socios, en los artículos 353 a 359.
Nos centraremos en los tres primeros artículos, los específicos dedicados a la exclusión. El primero de ellos marca los supuestos en los que se puede iniciar el procedimiento, es decir, las faltas o incumplimientos en los que debe incurrir un socio para poder ser excluido.
“Art. 350: La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia.”
Como vemos, para comenzar, circunscribe la posibilidad legal de exclusión a las limitadas, ya hemos dicho que ello no excluye a las anónimas que podrán establecer estatutariamente las causas de exclusión, como veremos más adlante.
Respecto a los incumplimientos “tipificados”, resultan bastante obvios, es decir, es lógico que el administrador que cause un daño negligente o ilícito a la sociedad, o que haga competencia a la sociedad, pueda ser apartado de ella. Máxime cuando no estamos hablando de un simple socio sino de un administrador social. Ahora bien, el primer supuesto, el del incumplimiento, que habrá de ser voluntario, de la obligación de realizar obligaciones accesorias, no deja de tener dificultades interpretativas.
Las prestaciones accesorias son obligaciones establecidas estatutariamente para los socios, no necesariamente todos, pueden ser remuneradas o no, no forman parte del capital social, luego no dan derechos políticos ni económicos y pueden ser de la más variada índole: Prestación de bienes y servicios, obligación de cumplir ciertas normas, prestación de garantías, obligación de adquisición productos…
Sin entrar en demasiados detalles sobre el concepto y la naturaleza de las prestaciones accesorias parece claro que, para que opere la exclusión de socios sin dificultades, estas deberán estar muy bien definidas en los estatutos sociales ya que, de otro modo, su cumplimiento o incumplimiento será susceptible de interpretación. En consecuencia la posible indefinición no hará sino complicar la vida social, ya de por sí complicada, llegado el momento.
“Art 352: En las sociedades de capital, con el consentimiento de todos los socios, podrán incorporarse a los estatutos causas determinadas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad.”
Como puede extraerse de la redacción de este artículo, se pretende ser tremendamente restrictivo en lo referido a las causas de exclusión ya que solamente se admite la incorporación de motivos por unanimidad de los socios. La explicación es fácil de comprender ya que si se estableciese una mayoría, por cualificada que esta fuera, casi cualquier socio minoritario se podría ver sometido a los abusos de unos colegas mal avenidos, abriéndose la puerta a las purgas selectivas de socios de manera absolutamente arbitraria.
De paso, como ya hemos comentado más arriba, en el enunciado del artículo no se circunscribe la incorporación de causa de exclusión a las sociedades limitadas, con lo que se admite su inclusión también en las sociedades anónimas. Estas inclusiones, tendrán sentido posiblemente en sociedades anónimas de pequeño tamaño cuyo espíritu se acerque más a las de responsabilidad limitada. Es de destacar que la redacción inicial de este artículo, hasta octubre de 2011, otorgaba tal posibilidad únicamente a las sociedades de responsabilidad limitada, es decir, no es un mecanismo que por naturaleza el legislador entendiese aplicable a las anónimas.
“Art 353:
1. La exclusión requerirá acuerdo de la junta general. En el acta de la reunión o en anejo se hará constar la identidad de los socios que hayan votado a favor del acuerdo.
2. Salvo en el caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad, la exclusión de un socio con participación igual o superior al veinticinco por ciento en el capital social requerirá, además del acuerdo de la junta general, resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada.
3. Cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo estará legitimado para ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad cuando ésta no lo hubiera hecho en el plazo de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión.”
Muy interesante el artículo transcrito por cuanto, una vez más, pone de manifiesto la voluntad del legislador de convertir este trámite en algo restrictivo, que el trago de la exclusión no sea algo habitual que se pueda prestar a abusos por parte de las mayorías.
Para comenzar se requiere, como por otra parte es lógico, acuerdo de la junta general y llama la atención la obligación de que se haga constar la identidad de los socios que hayan votado a favor del acuerdo, es decir, proscribe el voto secreto para este acuerdo. Debemos entender que esta especialidad se incorpora para evitar cainismo y ciertas actitudes poco leales entre socios aunque, llegado el momento, la experiencia nos enseña que de poco servirá este sistema de protección.
El apartado segundo incide de forma llamativa en la actitud proteccionista hacia el socio excluido puesto que, para el caso que tenga más de un 25% de participación en el capital social, el acuerdo de la junta deberá ser ratificado por el juzgado en caso que el socio no esté conforme con la exclusión, cosa que sucederá habitualmente como es lógico. Es decir, la voluntad de la junta general no es operativa “per se” sino que será la propia sociedad la que deberá llevar el acuerdo a ratificar por el juzgado contando con la oposición del socio excluido, lo que complica no sólo en el ámbito temporal la expectativa de la exclusión. Pensemos en la situación interina que puede llegar a vivir una sociedad mientras se sustancia el proceso judicial con un socio, que representa más del 25% del capital social, “en el alambre”.
Por último se establece la posibilidad de que cualquier socio pueda ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad cuando ésta no la hubiera ejercitado en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo. Parece una posibilidad casi de laboratorio ya que en una situación de este tipo y como vemos, tan extraordinaria y, seguramente, tan trabajada por los socios y los órganos sociales, no cabe pensar que no se vaya a acudir al juzgado de manera inmediata para hacer efectivo el acuerdo. Sin embargo, podemos decir que hay antecedentes y, de hecho, se detectó un vacío legal al respecto ya que no se establece el plazo en el que el socio debería ejercitar esa acción subsidiaria. La disyuntiva que se presenta es la de si resulta de aplicación el plazo común que establece el Art.947 del código de Comercio (tres años) o, por el contrario, si se dispone del mismo plazo que la sociedad, esto es, un mes.
El Tribunal Supremo ha resulto esta cuestión en su reciente sentencia de 29 de junio de 2016 que concluye en su fundamento tercero:
“ En suma, lo que establece el art. 352.3 LSC es que la sociedad tiene un plazo de un mes, desde la fecha de adopción del acuerdo, para ejercitar la acción de exclusión prevista en el apartado 2º del mismo precepto; y si deja transcurrir dicho plazo sin hacerlo, la legitimación se traslada de manera subsidiaria a cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo, que deberá ejercitar la acción en el mismo plazo de un mes, a contar desde que tuvo o debió tener conocimiento de que la sociedad no lo había hecho. Si, por el contrario, ni la sociedad ni ningún socio legitimado ejercen la acción en tales plazos sucesivos, decaerá el acuerdo adoptado en la junta.”
Resaltemos el establecimiento de dies a quo no en el momento de la adopción del acuerdo sino en el momento que el socio tuvo o debió tener conocimiento del mismo.
En resumen: La exclusión de socios en las sociedades de capital es posible pero siempre se va a ver envuelta de especiales y lógicas garantías en protección de los socios frente a las posibles mayorías. Puede llegar a ser, incluso, un camino tortuoso dada la especialidad relativa a la acción de exclusión aun cuando exista acuerdo válido de la junta general.
